[법학 고전 읽기 1] 권리 : 루돌프 폰 예링 [권리를 위한 투쟁] 2/3 - 조국

[법학 고전 읽기 1] 권리 : 루돌프 폰 예링 [권리를 위한 투쟁] 2/3 - 조국

 

『베니스의 상인』의 Shylock 판결

• 증서는 유효하지만 피 없이 살만, 정확히 1파운드만 베어내라고 판결함
• 왜 판결을 통해서가 아니라 판결이 내려진 후 비로소 행해지는가? [25면, 윤철홍 교수의 각주 32(170면)] 계약 자체가 무효라고 이야기 해야 한다.
• 샤이록 = 법을 향해 헛되이 외친 사회 천민계급(94면)
• “샤일록이 비열한 기지를 통해 그의 권리를 좌절시키는 판결의 중압감에 못 이겨 무너졌을 때, 그가 지독한 조소와 박해를 받으며 낙담하고 부서지며 그리고 비틀거리는 다리를 끌고 법정 밖으로 사라졌을 때, 그와 함께 베니스 법률도 굴복당했으며 법정에서 도망친 사람은 유태인 샤일록이 아니라 중세 유태인의 전형적인물 내지 법을 향해 헛되이 외친 사회 천민 계급이었다...” (당시에 증서가 유효하다는 것은 그런 계약관계가 존재했다는 것을 암시한다. 너가 주장하는 법은 옳은데... 너한테는 안해주겠다! 나아가 묵비권이라는 건 있는데... 너한테는 10분만 적용하겠다... 이런 식)
• “너무 비열하고 얄팍한 술책인 반증을 들어 권리를 좌절시켰다”, “비열한 기지를 통해 그의 권리를 좌절시키는 판결”(24, 94면)

 

하인리히 폰 클라이스트

• 부유한 말(馬) 거래상인 미하일 콜하스는 다른 지역으로 말을 팔러 가는 도중 융커 트롱카의 영지에서 신분증을 제시하지 못한 댓가로 말 두필을 담보로 맡겨야 했다. 후에 이러한 요구가 부당함을 알게 된 콜하스는 말의 반납을 요구하는데, 자신의 준마들이 관리 소홀로 밭갈이에나 쓰이는 야위고 병든 말로 변해버린 것을 보게 된다.
• 콜하스는 자신의 말들을 원래 상태로 되돌려 줄 것을 당국에 요구하기 위해 법원에 고소장을 제출하려 하지만 거부당한다.
• 그러자 그는 자신의 부인에게 선제후에게 탄원서를 제출하게 하는데, 도리어 병사들에게 공격을 받아 중태에 빠진다. 자신의 정당한 요구가 윗사람들의 제도적인 은폐 시도로 허사로 돌아가자 콜하스는 하인들과 함께 폭도로 변신하여 트롱카의 성에 잠입하여 성안의 사람들을 살육하고 성을 잿더미로 만들어버린다.
• 그러나 복수의 대상인 융커 트롱카가 비텐베르크로 도피했다는 사실을 알고는 비텐베르크 시당국에 그의 인도를 요청하지만 거부되자 다시금 비텐베르크를 잿더미로 만들어 버린다.
• 종교개혁가 마틴 루터는 이러한 콜하스의 극악무도한 범죄행위를 공개적으로 비난하지만, 콜하스는 루터를 설득하여 사면을 받게 된다. 그러나 모든 사건의 계기가 된 말 두 필의 무단 점유 사건을 파헤치는 재판과정에서 국가권력은 그의 사면을 번복하고 콜하스는 교수형에 처해진다.

 

97페이지, 사법살인

• 인간이 참야야 하는 어떤 불법도, 그것이 아무리 중요하다 해도 - 최소한 공평무사한 윤리적 감정을 위해서는 - 신에 의해 임명된 관헌 스스로가 법을 파괴함으로써 범하는 불법보다는 크지 않기 때문이다. 독일어가 적절하고 표현하고 있는 ‘사법살인 Justizmord’은 법이 받아야 할 진정한 ‘대죄’다. 법률의 수호자와 파수꾼이 법률의 살인자로 변한다. - 그들은 곧 환자를 독살하는 의사이며, 피후견을 교살하는 후견인이다.
•  페르시아 왕 캄비세스의 판관 시암네스에 대한 재판
• 법을 다루는 사람들이 잘못하지 못하게 한다.
• 독일에는 ‘사법왜곡죄’ 처벌조항이 있다.

 

법치, 덕치, 인치?

• 덕은 베푸는 사람의 재량에 달려있다.
• 보통 시민에게 권리가 있다. 권리를 주장할 수 있고 요구하고 싸울 수 있다는 틀을 제도화하는 것이 법치
• 실력자(빽)을 통해서 문제를 해결하려는 심리(인치)

 

“권리 위에 잠자는 자는 보호받지 못한다. 권리를 위해 투쟁하라”

“국민 각자는 사회의 이익 속에 권리를 위해 태어난 투사이다.” (87면)

‘Recht’ / ‘right’의 두 가지 뜻 = 법 & 권리

 

“투쟁은 법의 영원한 노동이다. 노동 없이 소유권이 존재할 수 없듯이 투쟁 없이 법은 없다.” (133면)

“권리가 자기의 투쟁 준비를 포기하는 순간부터 권리는 스스로를 포기한다.”

 

“현명함의 마지막 결론은,

날마다 자유와 생명을 쟁취하는 자만이

그것을 향유한다는 점이라.” (133면)

 

좋은 게 좋은 거 아닌가?

소송 포기... 문화적 이유(몇 다리 건너면 아는 사람)와 소송비용

 

소송은 최후의 수단으로...

조선 백성들의 권리의식이 너무 높았다는 기록을 발견한다.

 

예링의 제자 중에 러시아 황태자가 있었다.

나름 계몽군주가 되고 싶어하는 사람

[법학 고전 읽기 1] 권리 : 루돌프 폰 예링 [권리를 위한 투쟁] 1/3 - 조국

[법학 고전 읽기 1] 권리 : 루돌프 폰 예링 [권리를 위한 투쟁] 1/3 - 조국

 

‘루돌프 폰 예링’이라는 이름 중에 ‘폰’은 귀족 출신이라는 것을 말한다.

 

『권리를 위한 투쟁』

• 법을 ‘사회적 목적을 위해 창조된 것’으로 본다.
• 권리를 ‘법적으로 보호되는 이익’이라 정리한 책
• 권리를 위한 투쟁은 자신을 위한 의무인 동시에 사회공동체에 대한 의무임을 강조한다.
• 법대생에게 추천하는 책이다.

 

법은 체제를 지킨다는 의미가 강하며 그런 점에서 ‘보수적’이라고 할 수 있다.

 

• 19세기 최고의 법학자
• 용어의 의미를 따지는 것
• 예를 들어 ‘살인’이라는 것은 사람을 죽인 죄를 말하는데, 언제부터 ‘사람’인가를 따지는 것이다. 나아가서 임신과 낙태에도 적용될 수 있다.
• 법조문의 특정 단어의 의미를 따지는 것

 

권리 뒤에 ‘이익’이 있다.

 

법이란?

• ‘분쟁’ 해결 수단으로서의 법
• 사인(私人)과 사인의 분쟁
• 사인과 국가 간 분쟁
• 국가기관과 국가기관의 분쟁

 

권리의 요소

• 권리의 주체 : 권리를 소유하고 행사하는 당사자
• 권리의 적용영역 : 특정한 자유, 면책, 편익(예를 들어 공정한 재판을 받을 권리)
• 권리의 대상자

 

법의 목적은 평화, 평화를 얻는 수단은 투쟁

 

정의의 여신 ‘디케’ : 편견을 갖지 않으려 눈을 가리고 있다.

• 한손에는 권리를 재는 저울
• 한손에는 관철시키는 검을 들고 있다.
• 이때 검은 양날의 검이다. 강제집행이 가능하지만, 잘못 사용하면 내손(집행자)이 다친다.

 

저울 없는 검은 폭력이고

검 없는 저울은 무기력이다

 

에링은 소송광?

• “양보와 화해, 관용과 온유, 조정과 권리 주장의 포기 등은 나의 이론에서도 역시 합당한 지위를 차지하고 있다”(22면)
• 화해 = “가장 정당한 해결방법”(60면)
• 양보와 화해... 쉽지 않음

 

독일 사람은 권리의식이 약하다

• “말다툼을 해야 하는 불쾌감, 사람들의 이목, 오해의 가능성을 두려워한다”(81면)
• 여관집 주인이나 세낸 마차부가 바가지 요금을 요구할 때 영국인의 대응 : 영국인들은 바가지 요금 이상을 감수하면서 투쟁했다. (81면)
• 영국의 민주주의 발달 : “영국 사람이 집요하게 다투는 몇 푼의 굴덴 속에 영국의 정치적 발전이 깃들어 있다”(105면)

 

권리를 위한 투쟁은 “아래로는 사법(私法)으로부터 위로는 헌법과 국제법에 이르기까지” 모든 분야에서 반복된다. (51면)

소송물의 가치가 소송으로 소요될 수고, 감정, 비용 보다 비교할 수 없을 정도로 적은 경우에도 왜 소송을 제기하는가? (53-54면)

“인격 그 자체와 인격적 법 감정에 대한 주장”(55-56면)

 

사법은 “국민의 정치교육의 진정한 학교”(104면)

• 개인의 권리를 지키지 못하는 사람이 “국민 전체에 관계되는 권리, 즉 정치적 자유의 말살과 헌법 파괴, 전복, 외적 침략과 같은 침해가 이루어지는 경우에 갑작스럽게 활기차고 민첩하게 그리고 적극적인 행동을 불러 일으키겠는가?”
• “헌법과 국제법을 위해 싸우는 투사는 사법을 위해 싸우는 투사와 전혀 다르지 않다”.
• 사법은 “국민의 정치교육의 진정한 학교”

 

Henry David Thoreau

• “허다한 사람들이 노예제와 전쟁에 반대하는 소신을 갖고 있으면서도... 상업과 농사에만 관심을 가질 뿐... 이를 종식시키기 위해서는 아무 일도 하지 않는다.” (헨리 데이비드 소로)

 

1962년 공중전화가 등장. 그런데 1970년 한 시민이 공중전화에 5원짜리 동전을 넣고 통화를 시도했으나 돈만 삼킨 채 통화가 되지 않자, 5원을 물어내라며 소송을 제기하여 승소.

 

1980년 백화점 숙녀복 가격이 실제보다 훨씬 높게 표시한 뒤 할인하자, 소비자단체가 백화점을 사기혐의로 고발. 백화점 실무자에 대한 형사재판과 소비자 52명의 손해배상청구소송을 진행한 결고, 법원은 사기좌를 인종하고 위자료를 지급하라고 판결.

 

참여연대의 소액주주 운동 : 소액주주의 대표소송에 필요한 지분이 0.05%, 장부열람권도 1%의 지분으로 가질 수 있음.

 

공동체에 대한 의무

• 권리를 위한 투쟁은 “도덕적인 자기보전의 명령”이자 “공동체에 대한 의무”(57, 82면)

 

권리 포기 = “도덕적 자살”(58면)

 

진술거부권

• “새로운 법이 자신의 진입을 강행하기 위하여 치러야할 투쟁”(43면)
•  ‘묵비권’ 행사를 비난 : 권리의식이 약함
•  금태섭 : 묵비권을 써라! (검찰의 영업 비밀을 누설했다고 손가락질을 받았음)
•  영국 속담 : 유죄자가 묵비를 한다!
• “진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다”(형소법 제283의 2조 제1항)

 

1992년 폭력조직 20세기파가 신20세기파로 변해서 부산지역에서 활동하였다. 이때 신20세기파의 조직원을 묵비권을 알려주지 않고 심문한 것이 문제가 되었다. 묵비권을 알리지 않고 획득한 진술은 신빙성이 없다고 판결. 이후 묵비권 고지가 의무가 됨...